1.1 형법의 개념정의

1. 형법의 개념

1.1 개념정의

◎ 형법이란 “범죄행위, 그리고 그에 대한 법률적 효과로서의 형사제재를 규정한 법규범”

◎ 형식적 범죄개념

     - 법률상으로 형사제재가 부과되도록 된 행위들을 범죄라고 규정하는 것으로서, 이러한 형벌이 정당한가의 여부는 별개의 문제

     - 형식적으로만 개념정의하자면 범죄는 형법상으로 형사제재가 부과되고 있는 행위유형으로 부름.

     - 어떤 행위가 범죄라서 형벌이 부과되는게 아니고, 형벌이 부과되기 때문에 범죄라는 것

★ 형식적 범죄개념의 예: 성희롱은 범죄인가?

◎ 성희롱은 범죄가 아님

     - 직장 내 성희롱 등은 과태료 등의 처분이 부과, 피해자에 대한 민사상의 손해배상 책임 등은 인정됨

     - 형법상 범죄로 규정되어 있지 않음

     - 성희롱의 범죄화 주장 존재 but 실현되지는 않았음

◎ 성희롱 처벌규정: 고용평등법 벌칙규정 존재, 성희롱 행위 자체에 대해서는 과태료만 규정됨

◎ 범죄개념의 상대성

     - 무엇이 범죄로 규정되는가는 나라·시대마다 모두 다름. 일률적으로 절대적 기준을 가지고 이러한 행위가 범죄다, 라고 이야기할 수는 없음. ⇨ 학자들로부터 “절대적 범죄관념”은 인정 X

★ 범죄개념의 상대성의 사례: 간통죄

◎ 실정법 상의 간통죄: 2015년 2월 헌재 위헌결정에 따라 폐지(2009헌바17)

◎ 세계의 간통죄 처벌규정

     - 한국: 전통적으로 범죄로 간주

     - 외국“ 간통죄를 범죄로 처벌하는 국가는 서양에는 거의 없음.(미국 일부 州, 실제 적용 X)

◎ 과거 간통죄의 위상

     - 과거 여성운동 진영: 간통죄 폐지에 완강히 반대

     - 간통죄를 없애면 배우자가(대다수의 경우 남편이) 간통을 한 경우에 대응책은 이혼과 그에 따른 위자료 지급 등 민사적 수단 뿐임. 과거에는 위자료 책정이 굉장히 인색했으며, 재산분할청구권도 인정하지 않았다. 따라서 이혼을 하는 경우 여성들의 경제적 재산권을 인정받기가 굉장히 어려웠다. 이러한 환경 속에서 간통죄 고소 → 위자료 지급 약속 → 소 취하(친고죄)의 과정을 통해 위자료 책정에 영향을 줌.

◎ 시대의 변화: 여성운동 진영의 변화 – 간통죄 폐지에 적극적 찬성

     - 첫째, 위자료나 재산분할청구권이 많이 개선되었고, 이혼에 대한 사회적 비난도 옛날만큼 심하지 않다. 과거에는 이혼에 대한 부정적 인식 때문에 이혼 대신 혼인무효확인을 하는 경우가 많았다. 

     - 둘째, 간통죄로 실제로 처벌받는 사람의 절반 이상이 여성이다. 여성의 외도가 더 많았던 것은 아니다. 다만 사회 속에서 남자의 외도는 참고 넘어가는 경향이 있는 반면 여자의 외도는 거의 100% 소송으로 이어졌다.

◎ 결론: 어떤 행위가 범죄로 규율될 것이냐를 결정하는 것은 당위적인 요인 뿐만은 아니다. 

     - 현실적으로 간통죄 폐지의 여부에 영향을 미치는 것은 개인의 성적 자기결정권 등의 문제나 형법이 과도한 규율을 하느냐의 문제도 있지만, 여성의 사회적 지위 혹은 사회적 낙인의 문제, 여성이 범죄자로 드러나게되는 현상 등의 요인들이 더 많은 영향을 미치게 됨. 

◎ “형법” 외의 형사 특별법들(or 특별형법)이 굉장히 많음.

     - 폭처법(폭력행위 처벌에 관한 법률), 국가보안법, 성폭력범죄 처벌 특례법 등

     - 이것만 있는 것도 아님. 기타 행정법 등의 규율에서도 벌칙규정 들이 있음(건축법·식품위생법 등). 여기에서도 특정 위반 행위를 하면 벌금·징역에 처한다는 규정이 있는데, 이러한 부분도 모두 형법 규정이라 할 것임.

본 내용은 서강대학교 이호중 교수님의 수업 내용을 바탕으로 가필수정한 것입니다.

무단 전재 및 배포를 금합니다.